上市公司應(yīng)全力完善內(nèi)控制度，董監(jiān)高應(yīng)提高規(guī)范運(yùn)作意識(shí)，強(qiáng)化對(duì)實(shí)控人、法定代表人等約束，切實(shí)維護(hù)公司及全體股東合法權(quán)益。

6月16日晚隆鑫通用發(fā)布公告稱，經(jīng)董事長(zhǎng)審批，公司認(rèn)購(gòu)了7億元私募產(chǎn)品。上交所對(duì)此下發(fā)了問詢函。最新進(jìn)展是隆鑫通用已收回這筆投資款。

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本案由董事長(zhǎng)審批認(rèn)購(gòu)私募產(chǎn)品，或已越權(quán)。公司董事會(huì)認(rèn)為，基金合同所約定的投資范圍屬（R4)風(fēng)險(xiǎn)投資品種，不屬于董事會(huì)第三十次會(huì)議已審議的“短期低風(fēng)險(xiǎn)或保本浮動(dòng)收益型理財(cái)類產(chǎn)品”范圍內(nèi)。本次交易敞口風(fēng)險(xiǎn)為7000萬(wàn)元，占公司2022年凈利潤(rùn)的13.27%、超過10%，屬于董事會(huì)審批權(quán)限。

上交所問詢函指出，隆鑫通用董事長(zhǎng)暨實(shí)控人由于巨額債務(wù)無法清償，已被多家法院列為失信被執(zhí)行人，至今尚未清償完畢，要求公司核查并披露其以公司名義購(gòu)買私募產(chǎn)品的動(dòng)機(jī)及必要性，是否直接或間接流向?qū)嵖厝思捌潢P(guān)聯(lián)方。

本次基金托管人考慮到公司與基金管理人對(duì)《基金合同》部分內(nèi)容存在異議，未將7億元認(rèn)購(gòu)款進(jìn)行基金份額確認(rèn)。而基金管理人考慮到隆鑫通用董事會(huì)認(rèn)為《基金合同》的簽署超過了董事長(zhǎng)的審批權(quán)限，向公司退還了全部7億元認(rèn)購(gòu)款。這些做法是值得稱道的。

《合同法》第50條規(guī)定，法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。也就是說，如果相對(duì)人善意且無過失的，法定代表人的行為視為職務(wù)代理，其代表行為有效；如果相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限的，法人不承擔(dān)合同產(chǎn)生的法律后果。

隆鑫通用董事長(zhǎng)作為法定代表人，疑似越權(quán)簽訂合同，對(duì)此上市公司在第一時(shí)間發(fā)布公告表明董事會(huì)態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)屬董事會(huì)職權(quán)，這些信息私募管理人應(yīng)當(dāng)知道，即便其強(qiáng)行將7億元認(rèn)購(gòu)款轉(zhuǎn)為基金份額，上市公司也不應(yīng)承擔(dān)合同產(chǎn)生的法律效果。

一方面，本案隆鑫通用發(fā)生董事長(zhǎng)疑似越權(quán)行為，說明公司內(nèi)部控制存在一定漏洞。另一方面，隆鑫通用董事會(huì)對(duì)董事長(zhǎng)行為及時(shí)表達(dá)異議并公開信披，充分發(fā)揮了董事會(huì)對(duì)董事長(zhǎng)的約束作用，說明公司一些內(nèi)控機(jī)制也及時(shí)觸發(fā)、堵住了相關(guān)漏洞。但顯然，一場(chǎng)虛驚之后，隆鑫通用還是應(yīng)該進(jìn)一步完善內(nèi)控制度，不要再發(fā)生類似本案事件。

令筆者不解的是，隆鑫通用董事長(zhǎng)由于巨額債務(wù)無法清償，已屬失信被執(zhí)行人，那為何還可擔(dān)任董事長(zhǎng)?！豆痉ā返?46條規(guī)定了不得擔(dān)任公司董監(jiān)高情形，其中第5種為“個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償”，隆鑫通用董事長(zhǎng)是否已構(gòu)成該類情形，若答案為是，那這條法律條款又該由誰(shuí)來執(zhí)行呢？

筆者關(guān)注到，在證監(jiān)會(huì)非行政處罰性監(jiān)管措施中，包括認(rèn)定為不適宜擔(dān)任相關(guān)職務(wù)、認(rèn)定為不適當(dāng)人選；另外，滬深交易所的紀(jì)律處分也包括認(rèn)定相關(guān)人員3年以上不適合擔(dān)任上市公司董監(jiān)高。但這些屬于對(duì)違規(guī)行為的懲戒，而市場(chǎng)主體負(fù)債未清償，或不屬于證監(jiān)部門、交易所的懲戒范圍。

另外，滬深交易所在上市公司規(guī)范運(yùn)作指引中，一般都明確：《公司法》規(guī)定不得擔(dān)任董監(jiān)高的情形，不得提名為上市公司董監(jiān)高候選人。但這個(gè)規(guī)定只是針對(duì)董監(jiān)高提名選任環(huán)節(jié)，而不包括對(duì)現(xiàn)任董監(jiān)高觸及《公司法》紅線之后的處置。

筆者認(rèn)為，對(duì)于上市公司現(xiàn)任董監(jiān)高出現(xiàn)《公司法》規(guī)定不得擔(dān)任董監(jiān)高的情形，如是董事，上市公司董事會(huì)可提出免職議案，由股東大會(huì)審議通過；如是監(jiān)事，可由監(jiān)事會(huì)提出免職議案，由股東大會(huì)審議通過；如是高管，由董事會(huì)提出免職議案，并由董事會(huì)審議通過。

證監(jiān)部門、交易所若發(fā)現(xiàn)上市公司現(xiàn)任董監(jiān)高存在公司法所規(guī)定不得擔(dān)任董監(jiān)高的情形，也可給上市公司下發(fā)關(guān)注函等，提醒上市公司及時(shí)免去相關(guān)人員董監(jiān)高職務(wù)，要讓《公司法》的規(guī)定落到實(shí)處。

總之，上市公司應(yīng)全力完善內(nèi)控制度，董監(jiān)高應(yīng)提高規(guī)范運(yùn)作意識(shí)，強(qiáng)化對(duì)實(shí)控人、法定代表人等約束，切實(shí)維護(hù)公司及全體股東合法權(quán)益。

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